Eric —兼评《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第四十一条之规定
作者：何丹
指导律师：姜梅
《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第2条规定：“本规定所称司法鉴定，是指在诉讼过程中，为查明案件事实，人民法院依据职权，或者应当事人及其他诉讼参与人的申请，指派或委托具有专门知识的人，对专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动。”此为司法鉴定之定义。
自行委托鉴定则是由当事人一方在诉讼前或诉讼中单方委托有关部门出具的鉴定结论。与《人民法院司法鉴定工作暂行规定》定义的司法鉴定相比，自行委托鉴定在启动程序上是由单方当事人来启动，而且也并未明确规定鉴定的效力如何，这就导致当前我国对自行委托鉴定的证据地位以及效力存在诸多的争议.
一、自行委托鉴定的证据地位及效力的争议
在理论界以及司法实践中，关于自行委托鉴定的争议，主要存在于两个方面，包括自行委托鉴定出具的意见是不是我国诉讼法规定的证据类型中的鉴定意见？以及自行委托鉴定出具的意见是否应当被采纳的问题。
（一）关于自行委托鉴定出具意见的证据地位的争议
鉴定结论是鉴定人运用自己的专门知识、根据申请人所提供的案件材料，对案件中的专门性问题进行鉴别、分析后做出的结论
[1]
。在我国2013年1月1日起实施的民事诉讼法规定的证据种类中，鉴定人做出的结论被归为鉴定意见。
关于自行委托鉴定出具意见的证据地位的争议，主要集中在是不是鉴定意见？或是应当被归类为证人证言？笔者经过检索研究发现，关于证据地位的争议，理论界有观点认为，应当认可自行委托鉴定的意见作为鉴定意见，主要理由如下：
在民事活动中，法无禁止即自由。我国法律并未禁止当事人自行委托鉴定，且对自行委托鉴定进行了相关的规定；当事人通过鉴定的方式进行举证，是其行使诉讼权利的体现，允许当事人聘请鉴定人，可以使当事人充分发挥其在诉讼中的作用；而且从国外立法例来看，很多国家都允许当事人自行聘请鉴定人。还有一个理由则是从鉴定本身出发，根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（2005年颁布，2015年修正）第8条第1款的规定：“司法鉴定机构间均无隶属关系，司法鉴定机构接受从事司法鉴定业务不受地域范围限制。”因此鉴定机构之间是平等的，无论鉴定是由谁来启动的，最后的鉴定结论都是由各鉴定机构做出的。而申请鉴定主体和鉴定机构的不同，并不会影响鉴定结论。因此，基于以上理由，应当承认自行委托鉴定出具的鉴定结论可以作为民诉法上的“鉴定意见”。
而反对意见则认为，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第73条的规定，人民法院有权主动委托鉴定，鉴定是法院的司法行为，是法院主动调查证据的行为，只有法院委托的鉴定才称之为鉴定。所以，自行委托鉴定出具的结论不应当视作证据分类中的“鉴定意见”。而且，在自行委托鉴定下，对鉴定机构及人员是否具有专业资质，鉴定材料是否真实，鉴定材料的采纳以及鉴定的程序等均无法把控，与双方当事人协商以及法院依职权启动的鉴定存在差异。
反对意见，也分为三种不同的观点。一种是直接完全否定了自行委托鉴定结论的效力，认为其不能作为证据使用，因为当事人作为鉴定委托方不符合要求；一种是认为如果相对方当事人同意，即可作为证据类型上的鉴定意见使用，否则不作为证据使用；还有一种观点则是认为应当视同证人证言。
（二）关于自行委托鉴定出具的结论是否应当采纳的争议
在实务中关于自行委托鉴定出具的结论虽然在证据类型的定性上也存在一些争议，但主要的争议焦点还是集中在于这样的结论是否应当采纳的问题上。
笔者经过检索，在实践中，法院的判决对于是否应当采纳认识并不一致，有部分案例支持自行委托鉴定形成的结论。例如在(2011)民申字第429号大竹县农村信用合作联社与西藏华西药业集团有限公司保证合同纠纷案中（该案为最高院公报案例），最高院认为“当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论并非一律不能采信，达州金证司法鉴定中心接受大竹信用联社委托作出达金司鉴中心(2009)司鉴字第002号《司法鉴定意见书》符合法律规定，大竹信用联社将该鉴定意见书作为证据提交并不违反法定程序。”；在(2016)最高法民申612号李某与江苏某建设工程有限公司新田二期住宅楼工程项目部等建设工程施工合同纠纷再审一案中，最高院认为“并非当事人一方委托鉴定机构作出的鉴定意见均不能作为定案依据，法院根据案件的具体情况可以作出对其是否采信的决定。”；在(2017)最高法民申2672号东港市盐场、赵殿夫合同纠纷再审一案中，最高院认为“当事人单方委托有关部门所作鉴定意见，在对方当事人没有反驳证据且无新的鉴定意见予以推翻的情况下，应当作为认定案件事实的依据。……东港市盐场申请再审称当事人无权单方委托鉴定以及涉案海蜇损失鉴定报告程序违法不应采信的主张于法无据，不能成立。”
在上述三个案例中，最高院对单方委托鉴定形成的证据，综合考量具体情况后予以了采纳。考量的主要因素在于确定了“当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论并非一律不能采信”这一基调，综合是否有反驳证据，是否有新的鉴定意见予以推翻等因素来综合判定能否采纳。
而最高院在另一些案例中，却并未采纳单方委托鉴定形成的结论。在最高人民法院（2016）最高法民申1993号四川省泸州市第十建筑工程公司与湖北太航星河飞行器制造有限公司建设工程施工合同纠纷再审案件中，最高院认为“湖北公司在终审判决生效后自行单方委托鉴定，该鉴定结论既非法定程序的司法鉴定，亦非按照主管部门的严格规范要求对工程质量作出的最终验收结论，亦未经泸州十建公司认可，不能作为推翻原有质量验收报告的依据。”在（2017）最高法民申78号青岛海尔零部件采购有限公司与上海百营钢铁集团有限公司合同纠纷再审案件中，最高院认为“审计报告系百营公司单方委托鉴定，其鉴定依据未经海尔公司确认，且百营公司提交的部分合同、发票亦不能与涉案业务逐一对应。据此，原判决认定审计报告不能作为本案定案依据并无不当。”
在此类不予采纳自行委托出具的意见的案例中，法院拒绝采纳的理由，主要集中在鉴定的依据没有经过对方确认，所以不能作为推翻原有的鉴定或者作为定案的依据。
二、现行法律修改的意义
2019年12月25日，最高院颁布了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）（以下简称
《证据规定》（2019）
）该规定已于2020年5月1日起施行。其中第四十一条：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”该条对自行委托鉴定的情形作了修改，主要意义体现在以下三方面。
（一）对自行委托鉴定出具意见的定性
与《证据规定》（2001）第二十八条规定相比，该条规定将“有关部门”修改为“有关机构或者人员”，将“作出的鉴定结论”修改为“出具的意见”，将“有证据足以反驳”扩展为“有证据或者理由足以反驳”。这样的修改，首先意味着实质上对自行委托鉴定性质的认定排除了被认定为民事诉讼法第六十三条规定的“鉴定意见”的可能性，这种鉴定出具的 “意见”不再是司法鉴定意义上的鉴定意见。这就解决了关于自行委托鉴定出具意见在证据分类中的定性问题。
（二）对当事人自行委托鉴定权利的肯定
在确定了自行委托下出具的意见并非司法鉴定上的鉴定意见的基础上，虽然否定了当事人可以单方委托进行司法鉴定意义上的鉴定活动，但是该条允许当事人委托有关机构及人员出具意见，并且将该意见作为证据提交法院。这也是对当事人举证权利的充分肯定。
（三）对自行委托鉴定出具意见的采信规则
由于确定了自行委托鉴定并非司法鉴定的基调，在对自行委托鉴定出具的意见的反驳上，有证据或者有理由并申请进行鉴定均可反驳自行委托鉴定出具的意见。这样的考量其实也是采纳了反对自行委托鉴定的理由，即如上文所述的，在自行委托鉴定之下，对鉴定机构及人员的选定程序、鉴定材料是否真实、鉴定材料的采纳是否经过双方质证，以及鉴定程序的合法性方面均不能与司法鉴定相比。因此，法律放宽了想要对自行委托鉴定出具的意见申请重新鉴定的门槛。在对自行委托鉴定出具的意见进行肯定的基础上，也放宽了对其进行反驳的条件。
综上所述，《证据规定》（2019）第四十一条的规定，厘清了我国理论界和司法实务届对自行委托鉴定的争议。在性质上，确定了自行委托鉴定并非我国司法鉴定意义上的鉴定；同时也对自行委托出具意见可以采纳进行了正面意义上的肯定，完善了另外一方当事人对自行委托鉴定的救济途径，充分保障了当事人的举证权以及对方当事人反驳及申请鉴定的权利。
注释：
[1]
王利明、江伟、主编：《中国民事证据的立法研究与应用》，人民法院出版社2000年版，第307页。
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